El
artículo 139 de la Constitución señala: “los tribunales controlarán la
legalidad de la actuación de la Administración Pública. La ciudadanía puede
requerir ese control a través de los procedimientos establecidos por la ley”. Asimismo,
el Artículo 145 de ese mismo texto, establece que: “Protección de la Función Pública. La separación de
servidores públicos que pertenezcan a la Carrera Administrativa en violación al
régimen de la Función Pública, será considerada como un acto contrario a la
Constitución y a la ley”.
Ley No. 41-08 de Función Pública,[1]tiene por objeto regular las relaciones de trabajo
de las personas designadas por autoridad competente para desempeñar los cargos
presupuestados para la realización de funciones públicas en el Estado, los
municipios y las entidades autónomas, en un marco de profesionalización y
dignificación laboral de sus servidores. Los principios y disposiciones
fundamentales de la esta ley serán aplicables a aquellos regímenes de carrera
que sean establecidos por otras leyes.
Se
reconoce como Servidor Público a
toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza
para el Estado. Es una categoría que define un tipo de relación laboral,
salarial, de obligaciones, responsabilidades y cargas dependientes de un
nombramiento para el desempeño de una función pública. Al respecto, la citada Ley
núm. 41-08, de Función Pública, define al servidor público como aquella “persona
que ejerce un cargo permanente de la función pública, designado por autoridad
competente”.
Por
Función Pública se entiende conjunto
de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas
del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás
entidades públicas, para cumplir con las finalidades que le han sido
encomendadas por el ordenamiento jurídico. En un sentido estricto, se entiende
la función pública, como el conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes
tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado.
Los
servidores públicos al servicio de los órganos y entidades de la administración
pública, se clasifican en: 1.)
Funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción; 2.) Funcionarios o servidores públicos
de carrera; 3.) Funcionarios o
servidores públicos de estatuto simplificado; y 4.) Empleados temporales.
Son
funcionarios o servidores públicos de libre
nombramiento y remoción quienes ocupan cargos de alto nivel, como son: 1.) Secretarios de Estado, Consultor
Jurídico del Poder Ejecutivo, Contralor General de la República y Procurador
General de la República; 2.)
Subsecretarios de Estado, titulares de organismos autónomos y descentralizados
del Estado y otros de jerarquía similar o cercana del Presidente de la
República y de los altos ejecutivos de las instituciones públicas; 3.) Directores Nacionales y Generales y
Subdirectores; 4.) Administradores,
Subadministradores, Jefes y Subjefes, Gerentes y Subgerentes, y otros de
naturaleza y jerarquía similares; y 5.)
Gobernadores Civiles y otros representantes del Poder Ejecutivo en el Distrito
Nacional y en las provincias.
Los
cargos de confianza son los de
secretarios, ayudantes, asesores y asistentes de alta confianza de las máximas
autoridades ejecutivas del sector público, salvo aquellos cuya forma de
designación esté prevista por ley. Son funcionarios públicos de confianza
quienes desempeñan los puestos expresamente calificados por sus funciones de
asesoramiento especial o la asistencia directa a los funcionarios de alto
nivel. No serán acreedores de los
derechos propios del personal de carrera. El personal de confianza será libremente nombrado y removido,
cumpliendo meramente los requisitos generales de ingreso a la función pública,
a propuesta de la autoridad a la que presten su servicio.
La diferencia fundamental entre un empleado o
servidor de estatuto simplificado a uno de carrera, radica fundamentalmente
en que este último se beneficia de la estabilidad en el cargo, cuya permanencia
es garantizada por el Estado, siempre que su desempeño se ajuste a la
eficiencia y a los requerimientos éticos y disciplinarios del sistema; mientras
que el empleado de estatuto simplificado, no disfruta de derecho
regulado de estabilidad en el empleo, ni de otros propios de los funcionarios
de carrera administrativa, pero sí del resto de derechos y obligaciones del
servidor público previsto en la ley.
Es
de mucha importancia establecer, que los
funcionarios o servidores públicos de libre nombramiento y remoción y los
que ostentan cargos de confianza, pueden ser destituidos o cancelados sin la
necesidad de que hayan cometido faltas, y sólo les corresponde el pago de los
derechos adquiridos, que son: vacaciones[2]no
disfrutadas y la proporción del salario número 13 o regalía navideña.
Los
servidores de estatuto simplificado,
los cuales deben haber cometido faltas de tercer grado (art. 81 ley 41-08), y
en caso de no haber cometido faltas, tienen derecho a la indemnización
equivalente a un sueldo de un (1) mes por cada año de trabajo o fracción
superior a seis (6) meses, sin que el monto de la indemnización pueda exceder
los salarios de dieciocho (18) meses de labor, también les corresponden las vacaciones
no disfrutadas y la proporción del salario número 13 o regalía navideña. Dicha
indemnización será pagada con cargo al presupuesto del órgano o entidad
respectiva, en un plazo no mayor de 90 días a partir del inicio del trámite.
También
es importante destacar, que en caso de que la institución se rehúse a otorgarle
la citada indemnización al servidor de estatuto simplificado destituido, y éste
ejerza la correspondiente acción en justicia, el tribunal no puede, bajo
ninguna circunstancia, ordenar la reposición del cargo o posición, sólo
limitarse al pago de las indemnizaciones correspondientes.
Lo
mismo no sucede con los servidores de
carrera,[3]los cuales sólo perderán
dicha condición en los casos que expresamente determina la presente ley, previo
cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente y formalizado
mediante acto administrativo. El cese contrario a derecho se saldará con la
reposición del servidor público de carrera en el cargo que venía desempeñando,
y el abono de los salarios dejados de percibir. Es decir, que cuando su cese o
destitución resulte contrario a las causas consignadas expresamente en la ley,
deberá recibir los salarios dejados de percibir entre la fecha de la
desvinculación y la fecha de la reposición, sin perjuicio de las
indemnizaciones que la jurisdicción contencioso administrativa pueda
considerar. Es decisión del empleado aceptar la restitución en el mismo
destino, en caso de no aceptarla la institución deberá reubicarlo en otro
destino.
A
los servidores de carrera se les debe otorgar un bono por desempeño, a aquellos
que hayan obtenido un resultado muy bueno o excelente. Asimismo, se les deberán
reconocer el pago de incentivos, conforme a las Resoluciones Nos. 100-18 de
fecha 29 de agosto 2018 y 041-2020 de fecha 26 de febrero 2020, que establece
el pago de los incentivos a los servidores públicos de los distintos entes y
órganos de la Administración Pública, en la proporción que corresponda.
Mientras
que los empleados temporales, si
tienen más de doce meses en el cargo, les corresponde el pago de las vacaciones
no disfrutadas, además del derecho adquirido a la proporción del salario número
13, a partir de tres meses del año calendario.
Por
otro lado, las empleadas de estatuto simplificado contratadas que se encuentren
en situación de embarazo, sólo podrán ser despedidas en los casos en que
incurran en las faltas de tercer grado previstas en la citada ley 41-08, en
cuanto les sean aplicables. En todo caso, su destitución requerirá la opinión
previa favorable del Ministerio de Administración Pública. Asimismo, el
empleado público de estatuto simplificado que tenga derecho a una pensión o
jubilación de conformidad con las leyes vigentes, no podrá ser destituido
injustamente, y seguirá percibiendo su salario hasta que dicha pensión o
jubilación le sea concedida.
Es
importante enfatizar que la facultad discrecional de la Administración Pública
no puede confundirse con arbitrariedad, como bien estableció el tribunal
constitucional en su Sentencia TC/0048/12.
El
debido procedimiento administrativo constituye una garantía, pero no se trata
de un ritual que sea un fin en sí mismo, sino que, justamente, tiene un fin
particular en la medida en que sirve como límite contra la eventual
arbitrariedad de la administración pública en sus actuaciones. Por tanto, la
exigencia de que la Administración ciña su actuación a un procedimiento
previamente creado no debe ser interpretado como una exigencia puramente
formalista; sino que se debe entender como una garantía de que la actividad
administrativa es transparente, objetiva, participativa y sobre todo que se
realiza para garantizar el pleno respeto a los derechos de las personas que se
relacionan con la administración en cuestión.
Esto
así para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso en todas
las instancias, sean jurisdiccionales o administrativas.[4]
El
Artículo 72 de la Ley de Función Pública establece que: “Los servidores
públicos tendrán derecho a interponer los recursos administrativos de
reconsideración y jerárquico, con el objetivo de producir la revocación del
acto administrativo que les haya producido un perjuicio, agotados los cuales
podrán interponer el recurso contencioso-administrativo por ante la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa”; con
la promulgación de la ley 107-13, sobre los Derechos de la Personas en sus
relaciones con la Administración, específicamente en el artículo 51,[5]establece que los recursos
administrativos jerárquico y reconsideración son opcionales, esta ley modificó
el artículo 4 de la Ley 13-07, que crea
el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, que establecía que tales
recursos eran obligatorios en materia de función pública.
Para la destitución o desvinculación de un servidor
público de carrera, se requiere que éste haya cometidos faltas, muy
especialmente de tercer grado (art. 81 ley 41-08), cuya destitución debe ser
debidamente motivada.
Ahora bien, ¿Cuál es la acción o recurso
correspondiente ante una cancelación de un servidor público de estatuto
simplificado o de carrera, sin el agotamiento del debido proceso administrativo,
o sin la debida aprobación del órgano correspondiente?.
La respuesta a esta interrogante va a depender de
la existencia o no de una constancia de cancelación, carta o telegrama (acto
administrativo).
a) Ausencia de acto administrativo de cancelación. En este caso, somos de
opinión de que se puede interponer una
acción de amparo al tenor de los artículos 72 de nuestra Carta Magna y el 65 de
la Ley núm. 137- 11, ya que, ante la ausencia del “acto administrativo que
produjo el perjuicio”, por no existir una acción de personal o acto
administrativo que señale las causas de la cancelación, con la cual el
accionante pudiese haber agotado los recursos de reconsideración y jerárquico y
posteriormente el recurso contencioso administrativo, por lo que a nuestro
entender, resulta obvio que la vía más idónea es la del amparo, para reclamar
los derechos supuestamente vulnerados (ver TC/0635/17). Consciente de que el
Tribunal Constitucional ha mantenido el criterio constante de que la acción de
amparo no procede cundo se pretende la reintegración al servicio público de un
servidor, ni cuando se cuestione, con vicio de ilegalidad, una resolución
dictada en el cumplimiento de una función administrativa, precisamos que no es
el caso por la inexistencia de dicho acto administrativo de cancelación. Es
importante saber que el juez de amparo no puede bajo ninguna circunstancia otorgar
indemnizaciones por concepto de Daños y Perjuicios, es decir, que en caso de
que el accionante tenga sumo interés en el reclamo de los mismos, lo más
recomendable sería el Recurso Contencioso Administrativo.
b) Existe una acción de personal o acto
administrativo. Aquí, lo que procede es el recurso contencioso administrativo, por ante
el Tribunal Superior Administrativo,[6]lo
anterior de conformidad con las Leyes No. 1494 y 13-07, los artículos 165.3 de
la Constitución, 7, 75 y 76 de la Ley 48-01 de Función Pública, que otorgan
competencia a dicha jurisdicción para conocer de las reclamaciones de los
servidores públicos, y el artículo 120 del Decreto 523-09. [7] El
Tribunal Constitucional ha declarado de manera reiterada la inadmisibilidad de
la acción de amparo en estos casos, por la existencia de otra vía (contencioso
administrativo), mediante las sentencias TC/0140/18, TC/0140/18, TC/0024/16,
TC/0358/17, TC/0393/19, TC/0030/12, TC/0423/19, TC/0156/13, TC/0804/17 y
TC/0004/16.-
Ante una cancelación arbitraria con inobservancia
al debido proceso administrativo o en violación a los derechos fundamentales
del servidor público, el funcionario o ministro se hace pasible de ser condenado
solidariamente con la institución, y comprometer su patrimonio personal por los
daños y perjuicios causados por su acción u omisión, al tenor de los artículos
148 de la constitución de la República, 90 y 91 de la Ley 41-08, y 57, 58, 59 y
60 de la citada ley 107-13.
La ley 41-08 inicia su vigencia el 16 de enero de
2008, estableciendo en el artículo 98, que los servidores públicos que a la
entrada en vigencia de esta ley ocupan cargos de carrera sin que se les haya
conferido el estatus como servidores de carrera, serán evaluados a los fines de
conferirle dicho estatus, en el orden que disponga el hoy Ministerio de
Administración Pública (MAP). El Estado no cumplió con ese mandato de la ley, pero
no obstante esto, en caso de cese injustificado, los que estaban nombrados
antes de la entrada en vigencia de la ley, deberán recibir una
indemnización económica en base al citado artículo 60, por disposición del
artículo 98 de la Ley 41-08, y el artículo 138 del Reglamento No. 523-09 de
Relaciones Laborales en la Administración Pública.
El legislador dispuso que el MAP tenía un plazo de
8 años, contado a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley, en que
debía culminar con todo el proceso de evaluación de los servidores públicos e
incorporarlos a la carrera administrativa, no fue hasta hace poco que el MAP mantenía
la negativa de autorizar el pago de hasta 18 salarios a aquellos servidores que
han laborado por igual o mayor tiempo en el Estado, en esas condiciones, porque
entendían que tales servidores, al no hacerse la evaluación no pertenecían a la
carrera administrativa y que tampoco correspondían al grupo de los estatutos
simplificados, es decir, que los mismos estaban en un limbo jurídico, pero a
base de presión del sector laboral, se vió en la obligación de evaluar el
mismo, hasta que final y recientemente decidieron enmarcar o incluir esos
empleados en el grupo de estatutos simplificados.[8]
El Estado no puede prevalerse de su propia falta,
al no incorporar a la carrera administrativa a los empleados que ocupaban
puesto de carrera dentro de los ocho años que establece la ley de función
pública. En modo alguno podía perjudicar al servidor público que por su
capacidad y méritos fue designado por autoridad competente en una institución
del Estado, por lo que no era justo que luego de varios años de servicios lo
cancelaran sin causa justificada y sin recibir sus prestaciones.
De su lado la ley 1-12, de la Estrategia Nacional
de Desarrollo, establece en su artículo 29 que: “El Servicio Civil y la
Carrera Administrativa se implementarán en todos los estamentos de la
administración pública, incluyendo los gobiernos locales, en un plazo no mayor
de diez (10) años”. Por consiguiente, el plazo está vigente hasta el año
2022.[9]
En conclusión, la Suprema Corte de Justicia,
mediante sentencia del 31 de Julio de 2019,[10]estableció
que: “todo acto administrativo que se pronuncie sobre derechos de un
administrado debe fundamentarse en un debido proceso, materializado en la
debida motivación que sirve de base a dicha actuación, lo que indica que en
caso de desvinculación de un servidor público, incluidos los servidores clasificados
como de libre nombramiento y remoción, que conforme al régimen de la función
pública están sujetos a la libre discreción de la autoridad competente, su
desvinculación debe estar contenida en un acto con la debida motivación, ya que
de acuerdo a la doctrina de los actos administrativos, positivisado en nuestro
ordenamiento a través de la Ley núm. 107-13, de fecha 6 de agosto de 2013 y de
manera sustantiva por el Artículo 138 de la Constitución, se desprende que la
motivación se considera como un requisito esencial para la validez de un acto
administrativo que produzca un efecto jurídico directo e inmediato frente a un
administrado, aun en el caso de que dicho acto contenga un contenido
discrecional, lo que debió ser tomado en cuenta por el tribunal a quo al
momento de decidir, máxime cuando de los puntos retenidos en dicha sentencia se
advierte que el recurrente le invocó a dichos jueces: “Que había sido
desvinculado en violación a sus derechos fundamentales sin formularse argumento
jurídico ni motivación alguna para sustentar su destitución y sin los motivos
razonables para tal desvinculación”.
[1]
Crea la Secretaría de Estado de Administración
Pública, G. O. No. 10458 del 25 de enero de 2008. Deroga y sustituye las Leyes
Nos. 14-91 de Servicio Civil y Carrera Administrativa y 120-01, que establece
el Código de Ética del Servidor Público.
[2]
Artículo
55.- Los empleados y funcionarios de los órganos de la administración del Estado
que hayan servido un mínimo de seis (6) meses dentro del año calendario
correspondiente, tendrán derecho a recibir el pago de sus vacaciones, en caso
de ser desvinculados del servicio, en la proporción que les corresponda.
Artículo 55 del Reglamento: Párrafo I. A
los efectos de establecer la duración de las vacaciones se computará a favor del
beneficiario todo el tiempo de servicio que éste haya prestado, de modo
continuo o no, a cualquier organismo o del sector público, sea a nivel central
como en instituciones descentralizadas y autónomas, en regiones, provincias y
municipios, y cualquier otro del Estado, debidamente certificado.
[3]
Se reconoce el status
de carrera a todos los servidores públicos que al momento de la entrada en
vigencia de la ley 41-08, ostenten el status de servidores de carrera,
amparados por un nombramiento del Poder Ejecutivo, o que habiendo obtenido el
Certificado de Aprobación del Proceso de Incorporación al Sistema de Carrera
Administrativa por parte de la Oficina Nacional de Administración y Personal
(ONAP) (hoy Ministerio de la Administración Pública), la expedición de su
nombramiento se encontrare en trámite.
[5] Artículo 51.
Carácter optativo de los recursos administrativos. Los recursos administrativos tendrán carácter optativo para las
personas, quienes a su opción, podrán interponerlos o acudir directamente a la
vía contenciosa administrativa. La elección de la vía jurisdiccional hará
perder la administrativa, pero la interposición del recurso administrativo no
impedirá desistir del mismo en cualquier estado a fin de promover la vía
contenciosa, ni impedirá que se interponga el recurso contencioso
administrativo una vez resuelto el recurso administrativo o transcurrido el
plazo para decidir.
[6]
TC/0034/14, tribunal
fijó el criterio de que “el recurso contencioso administrativo tiene como
fin, mediante el procedimiento ordinario, buscar proteger derechos
fundamentales y subjetivos con el conocimiento exhaustivo del caso objeto del
mismo a través de la revocación o anulación del acto administrativo a
impugnar”.
[7] Decreto núm. 523-09, que establece el
Reglamento de Relaciones Laborales en la Administración Pública, del veintiuno
(21) de julio de dos mil nueve (2009), Con el objeto de revocar el acto
administrativo que les haya producido un perjuicio, los funcionarios o
servidores públicos tendrán derecho a. interponer los recursos administrativos
(Reconsideración y Jerárquico) y jurisdiccionales (Contencioso Administrativo)
…
[8] Ver Resolución No.
0004295, del Ministerio de la Administración Pública, de fecha 7 de julio
del 2020.
[9]
¿Es ilegal negar prestaciones laborales a
servidores públicos? José Miguel Fernández,
“El Caribe”, 22 marzo, 2018.
Por: Lic. Romeo Trujillo Arias
Abogado / Catedrático Universitario
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