DE LAS CANCELACIONES EN LAS ALCALDÍAS Y LA ACCIÓN EN JUSTICIA


En esta oportunidad no nos vamos a referir a la legalidad o no de la Resolución emitida recientemente por el Ministerio de Administración Pública marcada con el No. 060-2020, en la cual recomienda no destituir servidores públicos de confianza y prohíbe destituir servidores de Carrera, Estatuto Simplificado y Temporales en la Administración Central y en los Ayuntamientos. Nos vamos a limitar, y de manera estrictamente JURÍDICA, al tema central que es: “de las cancelaciones en las Alcaldías y la acción en justicia”.  

Las personas que prestan servicios a los ayuntamientos y municipios tienen categoría de servidores y funcionarios públicos regidos por la Ley 41-08 sobre Función Pública y su Reglamento de Aplicación No. 528-09 (artículos 149 y 150 de la Ley 176-07), por lo que no se les aplica el Código de Trabajo.[1]

Recientemente se celebraron elecciones municipales en República Dominicano (Cada cuatro (4) años), lo que conlleva a cambios de mando, hay renovación, sustitución o cancelación de personal, cuando llega una nueva figura: el alcalde o alcaldesa.

El mayor número de empleados que labora en los ayuntamientos corresponde a los de estatutos simplificados.[2] De hecho, hoy día son muy pocos los empleados de los ayuntamientos que pertenecen o que han sido incorporados a la carrera administrativa, primero por el poco tiempo que duran en sus funciones o cargos, ya que cuando hay cambios de mando por lo general son desvinculados por obedecer a asuntos o “compromisos” políticos y hay que nombrar a los “compañeros”; y segundo, porque ya no es tan fácil como lo era antes, que bastaba con un simple examen, ahora es necesario agotar un supuesto concurso que raras veces se lleva a cabo.  

Un tema que ha acaparado a la opinión pública es el hecho de supuestas cancelaciones (artículo 80.4 de la Ley 176-07) masivas de personal por parte de algunos alcaldes o alcaldesa.

Todo personal de estatuto simplificado destituido por el alcalde y aprobado por el concejo (por Ley) recibe una indemnización equivalente a un sueldo de un (1) mes por cada año de trabajo o fracción superior a seis (6) meses, sin que el monto de la indemnización pueda exceder los salarios de dieciocho (18) meses de labor. Dicha indemnización será pagada con cargo al presupuesto del órgano o entidad respectiva, en un plazo no mayor de 90 días a partir del inicio del trámite.

Las empleadas de estatuto simplificado contratadas que se encuentren en situación de embarazo, sólo podrán ser despedidas en los casos en que incurran en las faltas de tercer grado previstas en la presente ley en cuanto les sean aplicables. En todo caso, su destitución requerirá la opinión previa favorable de la Secretaría de Estado de Función Pública. Asimismo, el empleado público de estatuto simplificado que tenga derecho a una pensión o jubilación de conformidad con las leyes vigentes, no podrá ser destituido injustamente, y seguirá percibiendo su salario hasta que dicha pensión o jubilación le sea concedida.

Es importante enfatizar que la facultad discrecional de la Administración Pública no puede confundirse con arbitrariedad, como bien estableció este tribunal constitucional en su Sentencia TC/0048/12.

El debido procedimiento administrativo constituye una garantía, pero no se trata de un ritual que sea un fin en sí mismo, sino que, justamente, tiene un fin particular en la medida en que sirve como límite contra la eventual arbitrariedad de la administración pública en sus actuaciones. Por tanto, la exigencia de que la Administración ciña su actuación a un procedimiento previamente creado no debe ser interpretado como una exigencia puramente formalista; sino que se debe entender como una garantía de que la actividad administrativa es transparente, objetiva, participativa y sobre todo que se realiza para garantizar el pleno respeto a los derechos de las personas que se relacionan con la administración en cuestión.

Esto así para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso en todas las instancias, sean jurisdiccionales o administrativas.[3]

El Artículo 72 de la Ley de Función Pública establece que: “Los servidores públicos tendrán derecho a interponer los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, con el objetivo de producir la revocación del acto administrativo que les haya producido un perjuicio, agotados los cuales podrán interponer el recurso contencioso-administrativo por ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

Con la promulgación de la ley 107-13, sobre los Derechos de la Personas en sus relaciones con la Administración, específicamente en el artículo 51[4], establece que los recursos administrativos jerárquico y reconsideración son opcionales, esta ley modificó el artículo 4 de la Ley 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, que establecía que tales recursos eran obligatorios en materia de función pública.

La diferencia fundamental entre un empleado de estatuto simplificado a uno de carrera, radica fundamentalmente en que este último se beneficia de la estabilidad en el cargo, cuya permanencia es garantizada por el Estado, siempre que su desempeño se ajuste a la eficiencia y a los requerimientos éticos y disciplinarios del sistema; mientras que el empleado de estatuto simplificado, no disfruta de derecho regulado de estabilidad en el empleo, ni de otros propios de los funcionarios de carrera administrativa, pero sí del resto de derechos y obligaciones del servidor público previsto en la presente ley.

Para la destitución o desvinculación de un servidor público de carrera, se requiere que éste haya cometidos faltas, muy especialmente de tercer grado (art. 81 ley 41-08), cuya destitución debe ser debidamente motivada.

Ahora bien, ¿Cuál es la acción o recurso correspondiente ante una cancelación de un servidor público de estatuto simplificado o de carrera, sin el agotamiento del debido proceso administrativo, o sin la debida aprobación del Consejo de Regidores correspondiente?.

La respuesta a esta interrogante va a depender de la existencia o no de una constancia de cancelación, carta o telegrama (acto administrativo).

a)   Ausencia de acto administrativo de cancelación. En este caso, somos de opinión de que puede interponer una acción de amparo al tenor de los artículos 72 de nuestra Carta Magna y el 65 de la Ley núm. 137- 11, ya que, ante la ausencia del “acto administrativo que produjo el perjuicio”, por no existir una acción de personal o acto administrativo que señale las causas de la cancelación, con la cual el accionante pudiese haber agotado los recursos de reconsideración y jerárquico y posteriormente el recurso contencioso administrativo, por lo que a nuestro entender, resulta obvio que la vía más idónea es la del amparo, para reclamar los derechos supuestamente vulnerados (ver TC/0635/17). Consciente de que el Tribunal Constitucional ha mantenido el criterio constante de que la acción de amparo no procede cundo se pretende la reintegración al servicio público de un servidor municipal ni cuando se cuestione, con vicio de ilegalidad, una resolución dictada en el cumplimiento de una función administrativa, precisamos que no es el caso por la inexistencia de dicho acto administrativo de cancelación.  

b)   Existe una acción de personal o acto administrativo. Aquí, lo que procede es el recurso contencioso administrativo ordinario, por ante el Tribunal Superior Administrativo, si el accionado radica en el Distrito Nacional o la Provincia Santo Domingo (Art. 3 ley 13-07), y fuera de estos casos, ante la jurisdicción contenciosa administrativa municipal. Lo anterior de conformidad con el artículo 76[5] de la Ley 48-01 de Función Pública, que otorga la competencia a dicha jurisdicción para conocer de las reclamaciones de los servidores públicos, y el artículo 120 del Decreto 523-09[6] antes citado.

Ante una cancelación arbitraria con inobservancia al debido proceso administrativo o en violación a los derechos fundamentales del servidor público, el alcalde o alcaldesa se hace pasible de ser condenada solidariamente con el ayuntamiento, y comprometer su patrimonio personal por los daños y perjuicios causados por su acción u omisión, al tenor de los artículos 148 de la Constitución de la República, 90 y 91 de la Ley 41-08, y 57, 58, 59 y 60 de la citada ley 107-13.

Por último, el Consejo del Poder Judicial decidió suspender los plazos procesales mediante Acta No. 002-2020, de fecha 19 de marzo del 2020, autorizando de manera excepcional a las Oficinas de Atención Permanente en todo el territorio nacional, la posibilidad de que estas conozcan de las acciones tendentes a la protección de los derechos fundamentales, como al efecto lo es la acción constitucional de amparo, lo que significa, que aunque la cancelación haya sido sin disfrute de sueldo, ciertamente existe una imposibilidad de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa municipal como consecuencia de la suspensión de labores jurisdiccionales, pero aún así, y contrario a algunos juristas, recomiendo no aventurarse utilizando tribunales o jurisdicciones alternas y esperar a que el tribunal correspondiente retome su funcionamiento habitual. Total, los plazos están suspendidos, lo que significa que no corre en contra del servidor público cancelado, ningún plazo de prescripción o caducidad.
  
[1]Cas. 10 noviembre 1967, B.J. 684, p. 2140; Cas. 19 abril 1968, B.J. 689, p. 793; Cas. No. 27, Ter., 31 Jul. 2002, B.J. 1100, p. 981.
[2] El artículo 24 de la Ley núm. 41-08, sobre la Función Pública, define al funcionario o servidor público de estatuto simplificado: Es funcionario o servidor público de estatuto simplificado quien resulte seleccionado para desempeñar tareas de servicios generales y oficios diversos, en actividades tales como: 1. Mantenimiento, conservación y servicio de edificios, equipos e instalaciones; vigilancia, custodia, portería y otros análogos; 2. Producción de bienes y prestación de servicios que no sean propiamente administrativos y, en general, todos los que impliquen el ejercicio de un oficio específico; 3. Las que no puedan ser incluidas en cargos o puestos de trabajo de función pública. Párrafo. - Este personal no disfruta de derecho regulado de estabilidad en el empleo, ni de otros propios de los funcionarios de carrera administrativa, pero sí del resto de derechos y obligaciones del servidor público previsto en la presente ley.
[3] Artículo 69 de la Constitución dominicana, numeral 10).
[4] Artículo 51. Carácter optativo de los recursos administrativos. Los recursos administrativos tendrán carácter optativo para las personas, quienes a su opción, podrán interponerlos o acudir directamente a la vía contenciosa administrativa. La elección de la vía jurisdiccional hará perder la administrativa, pero la interposición del recurso administrativo no impedirá desistir del mismo en cualquier estado a fin de promover la vía contenciosa, ni impedirá que se interponga el recurso contencioso administrativo una vez resuelto el recurso administrativo o transcurrido el plazo para decidir.
[5] El artículo 76 de la Ley núm. 48-01, de Función Pública establece: Es competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, independientemente de las funciones que le confiere la Ley No. 1494, del 2 de agosto del 1947, y sus modificaciones, y la Ley No. 13-07, del 5 de febrero del 2007: 1. Conocer y decidir acerca de las reclamaciones y peticiones que eleven los servidores públicos en materias disciplinarias, y de otra índole contempladas en la presente ley y sus reglamentos complementarios, y en los respectivos estatutos de personal de tales organismos, cuando no haya sido posible resolverla por vía administrativa directa;
[6] Decreto núm. 523-09, que establece el Reglamento de Relaciones Laborales en la Administración Pública, del veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009), Con el objeto de revocar el acto administrativo que les haya producido un perjuicio, los funcionarios o servidores públicos tendrán derecho a. interponer los recursos administrativos (Reconsideración y Jerárquico) y jurisdiccionales (Contencioso Administrativo) …

Por: Lic. ROMEO TRUJILLO ARIAS
Abogado / Catedrático Universitario



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