En esta oportunidad no nos
vamos a referir a la legalidad o no de la Resolución emitida recientemente por el
Ministerio de Administración Pública marcada con el No. 060-2020, en la cual
recomienda no destituir servidores públicos de confianza y prohíbe destituir
servidores de Carrera, Estatuto Simplificado y Temporales en la Administración
Central y en los Ayuntamientos. Nos vamos a limitar, y de manera estrictamente JURÍDICA,
al tema central que es: “de las
cancelaciones en las Alcaldías y la acción en justicia”.
Las personas que prestan
servicios a los ayuntamientos y municipios tienen categoría de servidores y
funcionarios públicos regidos por la Ley 41-08 sobre Función Pública y su
Reglamento de Aplicación No. 528-09 (artículos 149 y 150 de la Ley 176-07), por
lo que no se les aplica el Código de Trabajo.[1]
Recientemente se celebraron
elecciones municipales en República Dominicano (Cada cuatro (4) años), lo que
conlleva a cambios de mando, hay renovación, sustitución o cancelación de
personal, cuando llega una nueva figura: el alcalde o alcaldesa.
El mayor número de empleados
que labora en los ayuntamientos corresponde a los de estatutos simplificados.[2] De hecho, hoy día son muy
pocos los empleados de los ayuntamientos que pertenecen o que han sido
incorporados a la carrera administrativa, primero por el poco tiempo que duran
en sus funciones o cargos, ya que cuando hay cambios de mando por lo general
son desvinculados por obedecer a asuntos o “compromisos” políticos y hay que
nombrar a los “compañeros”; y segundo, porque ya no es tan fácil como lo era
antes, que bastaba con un simple examen, ahora es necesario agotar un supuesto
concurso que raras veces se lleva a cabo.
Un tema que ha acaparado a la
opinión pública es el hecho de supuestas cancelaciones (artículo 80.4 de la Ley
176-07) masivas de personal por parte de algunos alcaldes o alcaldesa.
Todo personal de estatuto
simplificado destituido por el alcalde y aprobado por el concejo (por
Ley) recibe una indemnización equivalente a un sueldo de un (1) mes por cada
año de trabajo o fracción superior a seis (6) meses, sin que el monto de la
indemnización pueda exceder los salarios de dieciocho (18) meses de labor.
Dicha indemnización será pagada con cargo al presupuesto del órgano o entidad
respectiva, en un plazo no mayor de 90 días a partir del inicio del trámite.
Las empleadas de estatuto
simplificado contratadas que se encuentren en situación de embarazo, sólo
podrán ser despedidas en los casos en que incurran en las faltas de tercer
grado previstas en la presente ley en cuanto les sean aplicables. En todo caso,
su destitución requerirá la opinión previa favorable de la Secretaría de Estado
de Función Pública. Asimismo, el empleado público de estatuto simplificado que
tenga derecho a una pensión o jubilación de conformidad con las leyes vigentes,
no podrá ser destituido injustamente, y seguirá percibiendo su salario hasta
que dicha pensión o jubilación le sea concedida.
Es importante enfatizar que la
facultad discrecional de la Administración Pública no puede confundirse con
arbitrariedad, como bien estableció este tribunal constitucional en su
Sentencia TC/0048/12.
El debido procedimiento
administrativo constituye una garantía, pero no se trata de un ritual que sea
un fin en sí mismo, sino que, justamente, tiene un fin particular en la medida
en que sirve como límite contra la eventual arbitrariedad de la administración
pública en sus actuaciones. Por tanto, la exigencia de que la Administración
ciña su actuación a un procedimiento previamente creado no debe ser
interpretado como una exigencia puramente formalista; sino que se debe entender
como una garantía de que la actividad administrativa es transparente, objetiva,
participativa y sobre todo que se realiza para garantizar el pleno respeto a
los derechos de las personas que se relacionan con la administración en cuestión.
Esto así para garantizar la
tutela judicial efectiva y el debido proceso en todas las instancias, sean
jurisdiccionales o administrativas.[3]
El Artículo 72 de la Ley de
Función Pública establece que: “Los
servidores públicos tendrán derecho a interponer los recursos administrativos
de reconsideración y jerárquico, con el objetivo de producir la revocación del
acto administrativo que les haya producido un perjuicio, agotados los cuales
podrán interponer el recurso contencioso-administrativo por ante la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.
Con la promulgación de la ley
107-13, sobre los Derechos de la Personas en sus relaciones con la
Administración, específicamente en el artículo 51[4], establece que los
recursos administrativos jerárquico y reconsideración son opcionales, esta ley
modificó el artículo 4 de la Ley 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, que establecía
que tales recursos eran obligatorios en materia de función pública.
La
diferencia fundamental entre un empleado de estatuto simplificado a uno de
carrera, radica fundamentalmente en que este último se beneficia de la estabilidad
en el cargo, cuya permanencia es garantizada por el Estado, siempre que su
desempeño se ajuste a la eficiencia y a los requerimientos éticos y
disciplinarios del sistema; mientras que el empleado de estatuto simplificado, no disfruta de derecho regulado de
estabilidad en el empleo, ni de otros propios de los funcionarios de carrera
administrativa, pero sí del resto de derechos y obligaciones del servidor
público previsto en la presente ley.
Para
la destitución o desvinculación de un servidor público de carrera, se requiere
que éste haya cometidos faltas, muy especialmente de tercer grado (art. 81 ley
41-08), cuya destitución debe ser debidamente motivada.
Ahora
bien, ¿Cuál es la acción o recurso correspondiente ante una cancelación de
un servidor público de estatuto simplificado o de carrera, sin el agotamiento
del debido proceso administrativo, o sin la debida aprobación del Consejo de Regidores
correspondiente?.
La
respuesta a esta interrogante va a depender de la existencia o no de una
constancia de cancelación, carta o telegrama (acto administrativo).
a) Ausencia
de acto administrativo de cancelación. En
este caso, somos de opinión de que puede interponer una acción de amparo al
tenor de los artículos 72 de nuestra Carta Magna y el 65 de la Ley núm. 137-
11, ya que, ante la ausencia del “acto administrativo que produjo el
perjuicio”, por no existir una acción de personal o acto administrativo que
señale las causas de la cancelación, con la cual el accionante pudiese
haber agotado los recursos de reconsideración y jerárquico y posteriormente el
recurso contencioso administrativo, por lo que a nuestro entender, resulta
obvio que la vía más idónea es la del amparo, para reclamar los derechos
supuestamente vulnerados (ver TC/0635/17). Consciente de que el Tribunal
Constitucional ha mantenido el criterio constante de que la acción de amparo no
procede cundo se pretende la reintegración al servicio público de un servidor
municipal ni cuando se cuestione, con vicio de ilegalidad, una resolución
dictada en el cumplimiento de una función administrativa, precisamos que no es
el caso por la inexistencia de dicho acto administrativo de cancelación.
b) Existe
una acción de personal o acto administrativo. Aquí, lo que procede es el recurso contencioso
administrativo ordinario, por ante el Tribunal Superior Administrativo, si el
accionado radica en el Distrito Nacional o la Provincia Santo Domingo (Art. 3
ley 13-07), y fuera de estos casos, ante la jurisdicción contenciosa
administrativa municipal. Lo anterior de conformidad con el artículo 76[5]
de la Ley 48-01 de Función Pública, que otorga la competencia a dicha
jurisdicción para conocer de las reclamaciones de los servidores públicos, y el
artículo 120 del Decreto 523-09[6]
antes citado.
Ante
una cancelación arbitraria con inobservancia al debido proceso administrativo o
en violación a los derechos fundamentales del servidor público, el alcalde o
alcaldesa se hace pasible de ser condenada solidariamente con el ayuntamiento, y
comprometer su patrimonio personal por los daños y perjuicios causados por su
acción u omisión, al tenor de los artículos 148 de la Constitución de la
República, 90 y 91 de la Ley 41-08, y 57, 58, 59 y 60 de la citada ley 107-13.
Por
último, el Consejo del Poder Judicial decidió suspender los plazos procesales
mediante Acta No. 002-2020, de fecha 19 de marzo del 2020, autorizando de
manera excepcional a las Oficinas de Atención Permanente en todo el territorio
nacional, la posibilidad de que estas conozcan de las acciones tendentes a la
protección de los derechos fundamentales, como al efecto lo es la acción
constitucional de amparo, lo que significa, que aunque la cancelación haya sido
sin disfrute de sueldo, ciertamente existe una imposibilidad de acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa municipal como consecuencia de la
suspensión de labores jurisdiccionales, pero aún así, y contrario a algunos
juristas, recomiendo no aventurarse utilizando tribunales o jurisdicciones alternas
y esperar a que el tribunal correspondiente retome su funcionamiento habitual.
Total, los plazos están suspendidos, lo que significa que no corre en contra
del servidor público cancelado, ningún plazo de prescripción o caducidad.
[1]Cas. 10 noviembre 1967, B.J. 684, p. 2140; Cas. 19
abril 1968, B.J. 689, p. 793; Cas. No. 27, Ter., 31 Jul. 2002, B.J. 1100, p.
981.
[2]
El artículo
24 de la Ley núm. 41-08, sobre la Función Pública, define al funcionario o
servidor público de estatuto simplificado: Es funcionario o servidor público de
estatuto simplificado quien resulte seleccionado para desempeñar tareas de
servicios generales y oficios diversos, en actividades tales como: 1.
Mantenimiento, conservación y servicio de edificios, equipos e instalaciones;
vigilancia, custodia, portería y otros análogos; 2. Producción de bienes y
prestación de servicios que no sean propiamente administrativos y, en general,
todos los que impliquen el ejercicio de un oficio específico; 3. Las que no
puedan ser incluidas en cargos o puestos de trabajo de función pública. Párrafo. - Este personal no disfruta de
derecho regulado de estabilidad en el empleo, ni de otros propios de los
funcionarios de carrera administrativa, pero sí del resto de derechos y
obligaciones del servidor público previsto en la presente ley.
[4]
Artículo
51. Carácter optativo de los recursos administrativos. Los recursos
administrativos tendrán carácter optativo para las personas, quienes a su
opción, podrán interponerlos o acudir directamente a la vía contenciosa
administrativa. La elección de la vía jurisdiccional hará perder la
administrativa, pero la interposición del recurso administrativo no impedirá
desistir del mismo en cualquier estado a fin de promover la vía contenciosa, ni
impedirá que se interponga el recurso contencioso administrativo una vez
resuelto el recurso administrativo o transcurrido el plazo para decidir.
[5]
El artículo 76 de la Ley núm. 48-01, de Función Pública establece: Es
competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, independientemente
de las funciones que le confiere la Ley No. 1494, del 2 de agosto del 1947, y
sus modificaciones, y la Ley No. 13-07, del 5 de febrero del 2007: 1. Conocer y
decidir acerca de las reclamaciones y peticiones que eleven los servidores
públicos en materias disciplinarias, y de otra índole contempladas en la
presente ley y sus reglamentos complementarios, y en los respectivos estatutos
de personal de tales organismos, cuando no haya sido posible resolverla por vía
administrativa directa;
[6]
Decreto núm. 523-09, que establece el Reglamento de Relaciones Laborales
en la Administración Pública, del veintiuno (21) de julio de dos mil nueve
(2009), Con el objeto de revocar el acto administrativo que les haya producido
un perjuicio, los funcionarios o servidores públicos tendrán derecho a.
interponer los recursos administrativos (Reconsideración y Jerárquico) y
jurisdiccionales (Contencioso Administrativo) …
Por: Lic. ROMEO TRUJILLO ARIAS
Abogado / Catedrático Universitario
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